설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 전에 발기인이 취득한 권리의무는 별도의 이전행위가 있어야 성립 후의 회사에 귀속된다.

해설

발기인이 아직 1주를 인수하기 전에 법률행위를 한 경우에는 아직 설립중의 회사도 존재하지 않는다. 따라서 그 법률효과는 성립 후의 회사에 귀속되지 않으며 별도의 이전행위가 있어야 한다.
[대법원 1990.12.26. 선고, 90누2536, 판결] 설립 중의 회사라 함은 주식회사 설립과정에 있어서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이며, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다.